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[계약서 상식] 03. 계약의 효력조회수 : 561
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1. 계약의 일반적 효력 발생 요건


법률행위는 이론상 먼저 성립을 한 후에 효력을 발생하게 된다. 따라서 일단 성립한 법률행위가 효력을 발생하려면 일정한 요건을 충족해야 한다. 계약도 법률행위인 만큼 법률행위의 효력발생 요건을 갖추어야 유효하게 효력을 발생할 수가 있다.


효력발생요건은 다음과 같다.
① 당사자가 행위능력이 있을 것

② 의사표시의 의사와 표시가 일치하고 하자가 없을 것
③ 내용이 실현가능하고, 확정할 수 있어야 하며, 적법하고 사회적 타당성이 있어야 할 것
④ 조건부 또는 기한부 법률행위(계약)일 경우는 조건의 성취 또는 기한의 도래가 있어야 할 것

계약이 상기의 효력 발생 요건을 충족하지 못할 경우에는 무효가 되거나 취소할 수 있게 된다.


2. 쌍무계약의 특수한 효력


당사자가 서로 대가적 의미를 가지는 채무를 부담하는 계약을 쌍무계약이라고 한다.
쌍무계약에는 매매, 교환, 임대차, 도급, 유상위임, 이자부 소비대차, 유상임치, 조합, 화해 계약 등이 있다. 쌍무계약과는 달리 계약의 당사자 일방만이 채무를 부담하거나 또는 양자 모두 채무를 부담하나 서로 대가적 관계가 없는 계약을 편무계약 이라고 하며, 증여계약이나 사용대차계약이 여기에 해당한다.


쌍무계약은 계약성립의 면에서도 대가적 의미를 가지므로 일방이 성립하지 않으면 타방도 성립하지 않게 되며 또한 존속상에 있어서나 이행상에 있어서도 마찬가지로 대가적인 의미를 가진다(이를 견련관계라고 한다). 이로 인하여 쌍무계약에서는 동시 이행의 항변권과 위험부담의 문제가 발생한다.


1) 동시이행의 항변권


동시이행의 항변권이란 쌍무계약에서 당사자는 상대방이 자기의 채무를 이행하지 아니하고 상대방의 채무이행만을 청구할 때 그 이행을 거절할 수 있는 권리로서 공평의 관념에서 인정되는 권리이다.


예를 들어 물품 매매계약에 있어 대금지급과 동시에 물건을 인도하기로 하였으나 매수인이 대금을 지급하지 아니하고 물품의 인도를 청구했을 때 매도인이 물건의 인도를 거부할 수 있는 권리가 동시이행의 항변권이다.


그러나 당사자가 약정으로 계약의 당사자 일방이 먼저 채무를 이행할 것을 약정할 수 있으므로 선이행 의무자에게는 동시이행의 항변권이 없다. 다만 예외적으로 선이행 의무를 지더라도 상대방의 이행이 곤란한 현저한 사유가 있는 때에는 동시이행의 항변권을 행사할 수 있다(불안의 항변권이라 한다).


예를 들면, 상대방이 파산하거나 재산 전체가 다른 채권자로부터 압류된 경우, 인도받아야 할 계약의 목적물이 압류된 경우 등이 이에 해당한다.


동시이행의 항변권이 있다고 하여 영원히 자기의 이행을 거절할 수 있다는 것은 아니며 상대방이 그의 이행을 제공할 때까지만 자기의 이행을 거절할 수 있다는 것이다. 

동시이행의 항변권을 행사하는 동안은 이행지체의 책임을 지지 않으며 손해배상 책임도 없다.


2) 위험부담


위험부담이란 쌍무계약에서 일단 성립한 일방의 채무가 이행전에 당사자의 책임없는 사유로 소멸한 경우(후발적 불능) 그 상대채무의 효력은 어떻게 되느냐의 문제이다.


민법은 채무자 위험부담주의를 택하고 있다. 즉, 채무성립 후 일방의 채무가 쌍방당사자의 책임없는 사유로 소멸하였을 때에는 그 급부의 내용이 무엇이냐를 가리지 않고 상대방의 채무도 소멸하도록 하여 결국 위험부담을 채무자가 지도록 규정하고 있다.


예를 들면, 건물 매매계약을 체결한 후 소유권을 이전하기 전에 옆집에 불이 나서 매매목적 건물까지 소실시켜 버린 경우에 매도인은 소유권이전을 해줘야 하는 의무를 면하게 되나 그에 따른 매매대금의 청구도 행사하지 못하게 되어 결국 매도인이 화재로 인한 손해를 감수해야 되는 경우와 같다. 이 때 매도인은 건물을 이전해 주어야 할 채무자가 된다.


예외적으로 채권자의 귀책사유(고의 또는 과실)로 일방의 채무가 소멸하는 경우 또는 채권자의 수령지체 중 당사자 쌍방의 책임없는 사유로 이행불능이 된 경우에는 채권자가 위험부담의 책임을 지게 된다.


위의 예에서 화재의 원인이 매수인의 고의 또는 과실로 인한 경우에 매도인은 매매 대금을 청구할 수 있게 된다. 채무자 위험부담 주의는 임의규정이므로 당사자의 특약에 의하여 이와 달리 정할 수 있다.

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